Бізнес-адвокатура в Україні та світі

Перш ніж вести мову про особливості існування та розвитку бізнес-адвокатури США, Німеччини та України, пропоную відповісти на питання: “В чому полягають основні відмінності між американською, французькою, німецькою, українською адвокатурою взагалі?”. Не дивлячись на те, що відмінностей насправді багато, але в якості основного фактору розмежування можна назвати відношення до суду. Взагалі то, це цілком звичайно – кут падіння дорівнює куту відбиття.

На Заході судді, прокурори і адвокати – це люди одного кола, одного, якщо можна так сказати, суспільного становища.

Зрозуміло, що якщо ми хочемо змінити, ситуацію, яка склалася, то першочергово  треба змінювати психологічний клімат відносин між суддями, прокурорами та адвокатами.

Якщо ж визначати відношення до того, як повинен будувати свою поведінку адвокат у суді, які можуть бути його публічні висловлювання щодо діяльності того чи іншого судді, суду взагалі, то нам достатньо лише одного слова – ГІДНО (ДОСТОЙНО). Поведінка адвоката по відношенню до судді завжди повинна бути бездоганною і відповідати особливим, значно більш високим стандартам, ніж ті, які висуваються до інших осіб.

Адвокат повинен вести себе гідно і тоді, коли він виграв справу, і тоді, коли він її програв.

В самому загальному вигляді основне правило побудови взаємовідносин адвоката з судом повинно бути наступним: всіма своїми діями, висловлюваннями, публічними виступами адвокат повинен сприяти формуванню в суспільстві поважного відношення до судово-правової системи в цілому і до окремих її представників.

 

ЩО ПОТРІБНО ЗНАТИ АДВОКАТУ У РОБОТІ

 

Слід визнати, що для адвоката, наприклад, абсолютно неприпустимо в розмові з клієнтом пояснювати поразку в суді тим, що “суддя дурень”, що “суддю куплено”, так і допускати будь-які голослівні або поверхневі,  невмотивовані твердження про корупцію і т. д. Адвокат повинен суворо слідкувати за тим, щоб своєю поведінкою і висловами не підривати і не послаблювати впевненість своїх клієнтів і суспільства в цілому в надійності судових інститутів.

В той же самий час  адвокат має право в розмові з клієнтом, під час бесіди з журналістами висловлювати свою точку зору з приводу рішення суду, яке вступило в законну силу. Але  непогодження адвоката з позицією суду може мотивуватися тільки посиланнями на  неправильне застосування закону, але не на безпідставних, недоведених фактах.

Критика суду цілком можлива з боку адвоката, проте вона повинна бути вмотивованою і конструктивною. Адвокат, як і будь-який член суспільства, вправі критикувати процесуальні дії і рішення суду. Разом з тим, на адвоката як члена юридичної співтовариства, накладаються додаткові обмеження стосовно критики діяльності судових і правоохоронних органів.

Адвокату при спілкування із судом не можна виявляти зверхність ( і як його найгірший різновид – хамство), але разом з тим і добровільно займати  принизливе становище (“заискивающий” тон, постійні “да пробачить мене високий суд” і т. п.) адвокат також не повинен.  На жаль, більшість адвокатів схильні чи до першої, чи до другої моделі поведінки. Не потрібно забувати, що адвокат – не судовий службовець, який знаходиться в підпорядкуванні суду, але і  разом з тим, він не керівник над суддею, і не “боярин”!

Гідна (достойна) поведінка по відношенню до суду розуміє під собою також і недопустимість будь-яких натяків на “зв’язки” з вищестоящою судовою інстанцією, що також іноді має місце в розмові адвоката із суддею або, що гірше за все, адвоката з клієнтом. І в першому, і в другому випадках адвокат заробляє собі дешевий авторитет, і мало того – створює у судді враження, що на нього здійснюється певний тиск (що, як правило, погано закінчується для клієнта), а у клієнта подібні висловлювання створюють враження про залежність суду від чого-небудь іншого, окрім Закону. В кінцевому випадку, таке відчуття обов’язково призводить до втрати поваги і в результаті праці самого адвоката (Чи великою є заслуга останнього у “виграші” справи, якщо все це пояснюється його дружбою з тим чи іншим чиновником?!).

 

БІЗНЕС-АДВОКАТУРА У НІМЕЧЧИНІ

 

Німецька адвокатура багато в чому відрізняється від, наприклад, американської адвокатури. І цей факт для нас є досить важливим, бо на сьогоднішній день ми стоїмо перед вибором – яка з двох моделей побудови системи адвокатури є найкращою, з однієї сторони, і яка в більшій мірі підходить нам, з іншої сторони.

В Німеччині, на відміну від США, існує спеціальне законодавство, що регламентує діяльність і побудову адвокатури.

Перш за все, це Федеральний закон про адвокатуру, прийнятий 1 серпня 1959 року, і Федеральне положення про оплату послуг адвокатів, прийняте 26 липня 1957 року. Згідно Державному договору про економічний, валютний і соціальний союз, підписаному між ФРН і НДР, який вступив  в силу з 1 липня 1990 року, на території колишньої НДР стали застосовуватися закони ФРН. Відповідно в наш час ці два нормативні акти діють на всій території об’єднаної Німеччини.

Кількість адвокатів на душу населення в Німеччині менша, ніж в США. Однак, причина такому явищу зовсім не в “недооцінці” значимості цієї професії. Якщо в США до адвокатів відносять майже всіх юристів, то в Німеччині – це адвокати саме в нашому розумінні даного терміна. В 1993 році при населенні 91 млн. чоловік в Німеччині нараховувалось трохи менше 60 тис. адвокатів.

Закон надає адвокату право заключати договір з клієнтом на управління майном останнього. Може адвокат виконувати і юрисконсультські функції, але знову ж таки тільки за спеціальним договором. На відміну від США німецьким адвокатам заборонено працювати штатними юрисконсультами де завгодно – ні в державних, ні в громадських, ні в комерційних організаціях. Теоретичним аспектом такої заборони є положення Федерального закону, де адвокатури визначається як “незалежний орган правосуддя”.

На відміну від судді адвокат має право займатися політичною і літературною діяльністю, і не може піддаватися санкціям зі сторони суду за висловлювання своїх поглядів, політичних переконань і позицій відносно інших учасників процесу.

Якщо в США нагляд за діяльністю адвокатів здійснюють в основному самі адвокатські асоціації і рідше суди, то в Німеччині положення принципово інше. Право контролю надається органам юстиції від імені держави. Іншими словами, якщо в США адвокатура “підзвітна” судовій владі, то в Німеччині – виконавчій.

Відносно німецької адвокатури, то є твердження, що діяльність адвоката є різновидом бізнесу, підприємництва, а відмінність від інших приватних підприємців у адвокатів полягає у тому, що останні не мають права рекламувати свою професійну діяльність, і також  не платять ремесляного податку. Подібні висловлювання, на думку автора, є неправильними. Що ж виходить? Якщо платник податків платить державі, а вона від свого імені оплачує учасника судового процесу (прокурора, адвоката…), то це не підприємницька діяльність. Якщо ж цей платник податків безпосередньо платить учаснику судового процесу – це підприємництво?! Нонсенс!

Адвокат  завжди виконує  державну функцію по підтримці законності в суспільних відносинах. І не так важливо, виступає він у суді чи надає консультації стосовно законодавства, чи допомагає бізнесмену укласти грамотний ( з точки зору закону!) і такий, що відповідає вимогам стабільного цивільного обігу контракт, або виступає представником сторони в Господарському суді. Зовсім іншою є ситуація, коли адвокат стає власне бізнесменом і отримує винагороду за “зведення”, зводячи двох клієнтів, щоб вони мали змогу здійснити ту чи іншу операцію. Це вже не адвокатська діяльність, а комерційне посередництво. Але ця діяльність – сфера консалтингових, посередницьких, інвестиційних і яких завгодно інших фірм, але не адвокатських формувань. Така діяльність (за оплату) адвокатам в більшості країн світу заборонена.

І на останок, розглянемо це ж питання з “економічної” точки зору. В самому загальному вигляді можна сказати, що підприємництво зводиться до такої формули: гроші (інвестиції у виробництво, торгівлю і т. п.) – випуск товару (реалізація товару, послуг) – реінвестиція прибутку. І де в діяльності адвоката ми можемо прослідкувати за такою схемою?! Чим більше власник продав товару, тим більше він закупив нового і продав його. Невже кількість юридичної допомоги, що надається адвокатом, залежить від кількості юридичної допомоги, яку він надав за “попередній звітній період”?!

Саме тому і в США, і у Франції, і у Великобританії, і в Німеччині, і на Україні, одним словом усюди, адвокатська діяльність не розглядається як підприємницька, не обкладається податком на прибуток, не допускає ( в силу закону або в силу етичних норм) використання реклами. Автор висловлює думку про те, що той хто саме в такому ракурсі розглядає адвокатську діяльність як різновид підприємництва, просто не розуміє ні функцій, ні суспільного призначення, ні суті адвокатської діяльності.

Щодо практики допуску до адвокатської діяльності, то в Німеччині такий допуск відмінний від аналогічної процедури, яка застосовується в США.

Перш за все, слід звернути увагу на те, що до адвокатської  діяльності допускається тільки той, хто у відповідності до вимог Закону про судоустрій буде визнаний таким, що зможе виконувати обов’язки суддів. Іншими словами, для адвокатів і суддів встановлені однакові вимоги, вони, якщо так можна сказати, являють собою єдиний “юридичний корпус”.

В практичному плані це означає, що шукач юридичної професії повинен прослухати курс права протягом 6 семестрів в одному із університетів Німеччини. Потім він повинен успішно скласти 2 спеціальних екзамени. Перший екзамен можна назвати “випускним”, оскільки здається він в тому учбовому закладі, в якому і навчався майбутній суддя чи адвокат. Наступний етап – це стажування (від 3,5 до 4 років) в органах суду, прокуратури, нотаріату чи адвокатури. Оплата стажування – за рахунок казни (спеціальних фондів земельних органів влади). Після закінчення стажування настає час для здачі другого екзамену. Цей екзамен проводиться під егідою міністерства (управління) юстиції відповідної адміністративної території (землі). Саме міністерство (управління) розробляє програму іспиту і формує “екзаменаційні білети”, видає методичні посібники, створює екзаменаційну комісію. Це вже не екзамен на знання, а на практичні навики, на оволодіння професією. Особа, яка його склала, може стати суддею чи адвокатом – кому що по душі. Але з цього правила є одне тільки виключення – і без стажування, і без екзамену адвокатом може стати юрист, який має ступінь доктора права Німеччини.

БІЗНЕС-АДВОКАТУРА В США

 

Якщо поставити перед собою задачу описати найбільш характерну і перспективну форму організацію праці бізнес-юристів, напевно слід зупинитися на аналізі такого феномену, як юридичні фірми, які отримали широке розповсюдження в США в останні 50-60 років.

Перш за все слід відмітити, що в США при його прецендентному і прекрасно розвиненому законодавстві просто неможливо собі уявити існування не тільки якого-небудь більш або менш масштабного проекту, але і укладення будь-якого незалежно від значимості контракту без попередньої консультації з юристом. За деякими оцінками, видатки на юридичну допомогу в США для середнього чи великого бізнесу складають від 5 до 10% прибутку від справи. В США юридичні послуги стали самі по собі економічним фактором бізнесу.

Для взаємовідносин в системі “юрист-клієнт” в США характерним є не тільки великий гонорар юриста, але і його відповідальність за правильність даної консультації, всеосяжність підготовленого ним проекту контракту. При чому тут мова йде про подвійну відповідальність: страх зіпсувати свою репутацію, а відповідно і втратити свою клієнтуру, і матеріальна відповідальність за збиток (шкоду), який виник на стороні клієнта за вини юриста. Слід звернути увагу на те, що обидва ці “страхуючі елементи” носіть виключно ринковий характер.

До речі слід звернути увагу, що досить страшне для американських юристів слово “дісбар” (позбавлення права займатися юридичною практикою) поєднується у свідомості практикуючих бізнес-юристів, як правило,  не з наслідками допущеної ними юридичної помилки, а з порушенням правил професійної етики або із споєнням кримінально-караного діяння. Адміністративна міра “дісбар” застосовується за порушення “правил гри” в системі “юрист – спільність юристів”, а ось у системі “юрист-клієнт” основним елементом, який наводить страх, стає вже ринковий механізм: конкуренція, майнова відповідальність.

Щодо відношення самого американського суспільства до юристів, то воно є досить своєрідним і подвійним: з одного боку – це повага, а з іншого – ненависть. Щодо останнього, то це в першу чергу пов’язано із деякою “несвободою” клієнта, його необхідністю звертатися  до юристів щодо будь-яких питань майже щодня. По-друге, це те, що допомога юриста відзначається великими матеріальними затратами. Це фактори, які свідчать про ненависть до юристів, а от щодо поваги, то причиною такого відношення американців стало те, що юрист виконує таку собі функцію провідника (“поводыря”), йому можна довіряти, на нього можна покластися.

Американський юрист – фігура поважна. Він знає як потрібно, що можна, а чого не можна, він вміє говорити, переконувати, він добре освічений. Але, наприклад, стати Президентом США діючому юристу стати дуже важко – все ж таки юристів не люблять.

Ніхто, звісно, не рахував всіх юристів усієї планети. Однак, відомо, що з членів Міжнародної асоціації  адвокатів і інших корпоративних об’єднань юристів, які ведуть облік свої членів, 2/3 всіх цих “зареєстрованих” юристів живуть і працюють в США. Звідси і випливає перше місце США за “кількістю юристів на душу населення”.

Відомим є і той факт, що американські юристи відіграють важливу роль в політичному житті  країни. Але ж ми знаємо, юридичні спільноти в Америці поділяються на “професійно орієнтовані групи”. І тому буде справедливо відмітити, що порівняно із іншими юристами бізнес-адвокати мають більший політичний вплив. При чому навіть 26 із 42 президентів США (включаючи президента Клінтона) в свій час працювали адвокатами.

Отже, юрист в США – це більше, ніж юрист. Тому і прагнення до здобуття саме цієї професії цілком зрозуміле.

Отримання освіти юриста в США – одне із самих “дорогих задоволень”. Після закінчення школи молода особа  повинна пройти двоступеневу систему підготовки професійних юристів – коледж (4 роки навчання) і “юридичну школу” (вузькоспеціалізований ВУЗ, в якому практично весь курс – це курс права). В середньому ж ціна за навчання в коледжі сягає 10-15 тисяч доларів на рік, а в юридичній школі – 20 тисяч доларів. Загалом же отримання професії бізнес-юриста обійдеться в суму, яка дорівнює 100-120 тисяч доларів, а займе весь процес навчання як мінімум 7 років.

Цікаво звернути увагу і на те, як складається “типова кар’єра” бізнес-юриста у великих містах США. Після закінчення коледжу майбутній юрист , як вже було сказано, починає роботу в якій-небудь юридичній фірмі в якості юридичного помічника. Однак не менш розповсюдженим є варіант, коли молода людина влаштовується на службу в муніципалітет або іншу владну структуру держави. Для вашінгтонців більш характерною є робота на капітолійському пагорбі в “команді” якого-небудь конгресмена або сенатора. Якщо в першому випадку зростають шанси “закріпити” собі місце майбутньої роботи  вже після отримання освіти, і до того ж відносно непогано заробляти для оплати за навчання, то у другому варіанті також є свої переваги – молода людина буде мати зв’язки в середовищі “сильних світу цього” і на практиці вивчатиме механізми дії коридорів влади, які знати бізнес-юристу просто необхідно.

У всіх без винятку штатах адвокати об’єднуються в свої професійні союзи. Однак, відмінності в значимості цих союзів в окремих штатах досить вагомі.

Правовою основою діяльності таких професійних асоціацій є або спеціальні закони штату (як варіант – спеціальні постанови Верховного Суду відповідного штату), або їх устави (в американській термінології “конституції” або “статуси”). Правові відмінності цих двох варіантів досить суттєві. Перша група штатів, яка називається штатами  з “інтегрованою системою” (або “інтегрованою юридичною професією”), розташована на заході і півдні країни (з деякими винятками). В цих штатах встановлено обов’язкове членство в асоціації для всіх осіб, які допущені до адвокатської практики. Іншими словами, тут поняття “асоціації адвокатів” адекватно нашому поняттю “адвокатури”. Таких штатів більшість. Іншими словами, твердження, що американська адвокатура є абсолютно незалежною від державного регулювання – не більше, ніж міф ( хоча і приємний для серця будь-якого адвоката). Друга група штатів, значно менша за кількістю від першої, “дозволяє” практикуючим в них  (штатах) юристам самостійно вирішувати всі свої питання. Але головне, що в цих штатах, а також в великих містах і кантонах (графствах), асоціації адвокатів мають статус добровільних об’єднань. Слід  зробити висновок, що в цих штатах для реалізації своєї професійної діяльності не обов’язково потрібно бути членом відповідної професійної асоціації (однак “дісбар” за професійні порушення, тільки в дещо видозмінній формі – у вигляді позбавлення ліцензії, все одно залишається найбільш серйозним покаранням і в цих штатах).

 

Таким чином, на основі усього вище зазначеного можна дослідити систему бізнес-адвокатури в Україні, порівняти статус бізнес-адвокатів на Україні із статусом закордонних колег, а також визначити чи має місце в нас твердження про те, що адвокати займаються підприємницькою діяльністю, і  словосполучення “бізнес-адвокат” є притаманним нашій державі.

/ /

X