Бизнес-адвокатура в Украине и мире

Прежде чем говорить об особенностях существования и развития бизнес-адвокатуры США, Германии и Украины, предлагаем ответить на вопрос: «В чем заключаются основные различия между американской, французской, немецкой, украинской адвокатурой вообще?». Несмотря на то, что различий на самом деле много, но в качестве основного фактора разграничения можно назвать отношение к суду. Вообще то, это вполне обычно — угол падения равен углу отражения.

На Западе судьи, прокуроры и адвокаты — это люди одного круга, одного, если можно так сказать, общественного положения.

Если же определять отношение до того, как должен строить свое поведение адвокат в суде, какими могут быть его публичные высказывания о деятельности того или иного судьи, суда вообще, то нам достаточно лишь одного слова — ДОСТОЙНО. Поведение адвоката по отношению к судье всегда должна быть безупречным и соответствовать особым, значительно более высоким стандартам, чем те, которые выдвигаются к другим лицам.

Адвокат должен вести себя достойно и тогда, когда он выиграл дело, и тогда, когда он его проиграл.

В самом общем виде основное правило построения взаимоотношений адвоката с судом должно быть следующим: всеми своими действиями, высказываниями, публичными выступлениями адвокат должен способствовать формированию в обществе уважительного отношения к судебно-правовой системы в целом и к отдельным ее представителям.

 

ЧТО НУЖНО ЗНАТЬ АДВОКАТУ В РАБОТЕ

 

Следует признать, что для адвоката, например, совершенно недопустимо в разговоре с клиентом объяснять поражение в суде тем, что «судья дурак», что «судью купили», так и допускать любые голословные или поверхностные, немотивированные утверждение о коррупции и т. д. Адвокат должен строго следить за тем, чтобы своим поведением и высказываниями не подрывать и не ослаблять уверенность своих клиентов и общества в целом в надежности судебных институтов.

В то же время адвокат имеет право в разговоре с клиентом, во время беседы с журналистами высказывать свою точку зрения по поводу вступившего в законную силу решения суда. Но несогласие адвоката с позицией суда может мотивироваться только ссылками на неправильное применение закона, но не на беспочвенных, недоказанных фактах.

Критика суда вполне возможна со стороны адвоката, однако она должна быть мотивированной и конструктивной. Адвокат, как и любой член общества, вправе критиковать процессуальные действия и решения суда. Вместе с тем, на адвоката, как члена юридического сообщества, накладываются дополнительные ограничения относительно критики деятельности судебных и правоохранительных органов.

Адвокату, при общении с судом, нельзя проявлять высокомерие (и как его худший вид — хамство), но вместе с тем и добровольно занимать унизительное положение («заискивающий» тон, постоянные «да простит меня высокий суд» и т. п.) адвокат также не обязан. Но, к сожалению, большинство адвокатов склонны либо к первой, либо ко второй модели поведения. Не нужно забывать, что адвокат — не судебный служащий, который находится в подчинении суда, но и вместе с тем, он не руководитель над судьей, и не «боярин»!

Достойное поведение по отношению к суду понимает под собой также и недопустимость любых намеков на «связи» с вышестоящей судебной инстанцией, что также иногда имеет место в разговоре адвоката с судьей или, что хуже всего, адвоката с клиентом. И в первом, и во втором случаях адвокат зарабатывает себе дешевый авторитет, и более того — создает у судьи впечатление, что на него осуществляется определенное давление (что, как правило, плохо заканчивается для клиента), а у клиента подобные высказывания создают впечатление о зависимости суда от чего-то другого, кроме Закона.

 

БИЗНЕС-АДВОКАТУРА В ГЕРМАНИИ

 

Немецкая адвокатура во многом отличается от, например, американской адвокатуры. И этот факт для нас весьма важен, так как на сегодняшний день мы стоим перед выбором — какая из двух моделей построения системы адвокатуры является лучшей, с одной стороны, и какая я в большей степени подходит нам, с другой стороны.

В Германии, в отличие от США, существует специальное законодательство, регламентирующее деятельность и построение адвокатуры.

Прежде всего, это Федеральный закон об адвокатуре, принятый 1 августа 1959, и Федеральное положение об оплате услуг адвокатов, принятое 26 июля 1957. Согласно Государственному договора об экономическом, валютный и социальный союз, подписанном между ФРГ и ГДР, который вступил в силу с 1 июля 1990 года, на территории бывшей ГДР стали применяться законы ФРГ. Соответственно в наше время эти два нормативных акта действуют на всей территории объединенной Германии.

Количество адвокатов на душу населения в Германии меньше, чем в США. Однако, причина такого явления совсем не в «недооценке» значимости этой профессии. Если в США к адвокатам относят почти всех юристов, то в Германии — это адвокаты именно в нашем понимании данного термина. В 1993 году при населении 91 млн. человек в Германии насчитывалось чуть менее 60 тыс. адвокатов.

Закон предоставляет адвокату право заключать договор с клиентом на управление имуществом последнего. Может адвокат выполнять и юрисконсультские функции, но опять же только по специальному договору. В отличие от США немецким адвокатам запрещено работать штатными юрисконсультами, где угодно — ни в государственных, ни в общественных, ни в коммерческих организациях. Теоретическим аспектом такого запрета является положение Федерального закона, где адвокатура определяется как «независимый орган правосудия».

В отличие от судьи адвокат вправе заниматься политической и литературной деятельностью, и не может подвергаться санкциям со стороны суда за высказывания своих взглядов, политических убеждений и позиций относительно других участников процесса.

Если в США надзор за деятельностью адвокатов осуществляют в основном сами адвокатские ассоциации и реже суды, то в Германии положение принципиально иное. Право контроля предоставляется органам юстиции от имени государства. Иными словами, если в США адвокатура «подотчетна» судебной власти, то в Германии — исполнительной.

Относительно немецкой адвокатуры, то есть утверждение, что деятельность адвоката является разновидностью бизнеса, предпринимательства, а отличие от других частных предпринимателей у адвокатов заключается в том, что последние не имеют права рекламировать свою профессиональную деятельность, и также не платят ремесленного налога. Подобные высказывания, по мнению автора, являются неправильными. Что же получается? Если плательщик налогов платит государству, а она от своего имени оплачивает участника судебного процесса (прокурора, адвоката …), то это не предпринимательская деятельность. Если же этот плательщик налогов непосредственно платит участнику судебного процесса — это предпринимательство ?! Нонсенс!

Адвокат всегда выполняет государственную функцию по поддержанию законности в общественных отношениях. И не так важно, выступает он в суде, предоставляет консультации по законодательству, помогает бизнесмену заключить грамотный (с точки зрения закона!) и отвечающий требованиям стабильного гражданского оборота контракт, или выступает представителем стороны в Хозяйственном суде. Совсем иная ситуация, когда адвокат становится собственно бизнесменом и получает вознаграждение за «строительство», сводя двух клиентов, чтобы они имели возможность осуществить ту или иную операцию. Это уже не адвокатская деятельность, а коммерческое посредничество. Но эта деятельность — сфера консалтинговых, посреднических, инвестиционных и каких угодно других фирм, но не адвокатских формирований. Такая деятельность (по оплате) адвокатам в большинстве стран мира запрещена.

И напоследок, рассмотрим этот же вопрос с «экономической» точки зрения. В самом общем виде можно сказать, что предпринимательство сводится к следующей формуле: деньги (инвестиции в производство, торговлю и т. п.) — выпуск товара (реализация товара, услуг) — реинвестиция прибыли. И где в деятельности адвоката мы можем проследить за следующей схемой?! Чем больше владелец продал товара, тем больше он закупил нового и продал его. Неужели количество юридической помощи, оказываемой адвокатом, зависит от количества юридической помощи, предоставленной за «предыдущий отчетный период»?!

Именно поэтому и в США, и во Франции, и в Великобритании, и в Германии, и на Украине, одним словом, везде, адвокатская деятельность не рассматривается как предпринимательская, не облагается налогом на прибыль, не допускает (в силу закона или в силу этических норм) использование рекламы. Автор высказывает мнение о том, что тот, кто именно в таком ракурсе рассматривает адвокатскую деятельность как разновидность предпринимательства, просто не понимает ни функций, ни общественного назначения, ни сути адвокатской деятельности.

Что касается практики допуска к адвокатской деятельности, то в Германии такой допуск отличный от аналогичной процедуры, применяемой в США.

Прежде всего, следует обратить внимание на то, что к адвокатской деятельности допускается только тот, кто в соответствии с требованиями Закона о судоустройстве будет признан таким, кто сможет выполнять обязанности судей. Иными словами, для адвокатов и судей установлены одинаковые требования, они, если так можно сказать, представляют собой единый «юридический корпус».

В практическом плане это означает, что искатель юридической профессии должен прослушать курс права в течение 6 семестров в одном из университетов Германии. Затем он должен успешно сдать 2 специальных экзамена. Первый экзамен можно назвать «выпускным», поскольку сдается он в том учебном заведении, в котором и учился будущий судья или адвокат. Следующий этап — это стажировки (от 3,5 до 4 лет) в органах суда, прокуратуры, нотариата или адвокатуры. Оплата стажировки — за счет казны (специальных фондов земельных органов власти). После окончания стажировки наступает время для сдачи второго экзамена. Этот экзамен проводится под эгидой министерства (управления) юстиции соответствующей административной территории (земли). Именно министерство (управление) разрабатывает программу экзамена и формирует «экзаменационные билеты», выдает методические пособия, создает экзаменационную комиссию. Это уже не экзамен на знания, а на практические навыки, на овладение профессией. Лицо, которое его сдало, может стать судьей или адвокатом — кому что по душе. Но из этого правила есть одно только исключение — и без стажировки, и без экзамена адвокатом может стать юрист, имеющий степень доктора права Германии.

 

БИЗНЕС-АДВОКАТУРА В США

 

Если поставить перед собой задачу описать наиболее характерную и перспективную форму организации труда бизнес-юристов, наверное, следует остановиться на анализе такого феномена, как юридические фирмы, которые получили широкое распространение в США в последние 50-60 лет.

Прежде всего следует отметить, что в США при его прецедентном и прекрасно развитом законодательстве просто невозможно себе представить существование не только какого-нибудь более или менее масштабного проекта, но и заключение любого независимо от значимости контракта без предварительной консультации с юристом. По некоторым оценкам, расходы на юридическую помощь в США для среднего или крупного бизнеса составляют от 5 до 10% прибыли от дела. В США юридические услуги стали сами по себе экономическим фактором бизнеса.

Для взаимоотношений в системе «юрист-клиент» в США характерно не только большой гонорар юриста, но и его ответственность за правильность данной консультации, всеохватность подготовленного им проекта контракта. Причем здесь речь идет о двойной ответственности: страх испортить свою репутацию, а соответственно и потерять свою клиентуру, и материальная ответственность за ущерб (вред), который возник на стороне клиента по вине юриста. Следует обратить внимание на то, что оба эти «страхующие элементы» носят исключительно рыночный характер.

Кстати, следует обратить внимание, что довольно страшное для американских юристов слово «дисбар» (лишение права заниматься юридической практикой) сочетается в сознании практикующих бизнес-юристов, как правило, не с последствиями допущенной ими юридической ошибки, а с нарушением правил профессиональной этики или с совершением уголовно-наказуемого деяния. Административная мера «дисбар» применяется за нарушение «правил игры» в системе «юрист — общность юристов», а вот в системе «юрист-клиент» основным элементом, который наводит страх, становится уже рыночный механизм: конкуренция, имущественная ответственность.

По отношению самого американского общества к юристам, то оно является весьма своеобразным и двойственным: с одной стороны — это уважение, а с другой — ненависть. Что касается последнего, то это в первую очередь связано с некоторой «несвободой» клиента, его необходимостью обращаться к юристам по любым вопросам почти каждый день. Во-вторых, это то, что помощь юриста отмечается большими материальными затратами. Это факторы, свидетельствующие о ненависти к юристам, а вот относительно уважения, то причиной такого отношения американцев стало то, что юрист выполняет некую функцию проводника («поводырь»), ему можно доверять, на него можно положиться.

Американский юрист — фигура важная. Он знает, как нужно, что можно, а чего нельзя, он умеет говорить, убеждать, он хорошо образован. Но, например, стать Президентом США действующемe юристу очень трудно — все же юристов не любят.

Никто, конечно, не считал всех юристов всей планеты. Однако, известно, что среди членов Международной ассоциации адвокатов и других корпоративных объединений юристов, ведущих учет собственных членов, 2/3 всех этих «зарегистрированных» юристов живут и работают в США. Отсюда и следует первое место США за «количеством юристов на душу населения».

Известен и тот факт, что американские юристы играют важную роль в политической жизни страны. Но мы знаем, юридические сообщества в Америке делятся на «профессионально ориентированные группы». И поэтому будет справедливо отметить, что в сравнении с другими юристами, бизнес-адвокаты имеют большее политическое влияние. Причем даже 26 из 42 президентов США (включая президента Клинтона) в свое время работали адвокатами.

Итак, юрист в США — это больше, чем юрист. Поэтому и стремление к получению именно этой профессии вполне объяснимо.

Получение образования юриста в США — одно из самых «дорогих удовольствий». После окончания школы молодой человек должен пройти двухступенчатую систему подготовки профессиональных юристов — колледж (4 года обучения) и «юридическую школу» (узкоспециализированный вуз, в котором практически весь курс — это курс права). В среднем же цена за обучение в колледже достигает 10-15 тысяч долларов в год, а в юридической школе — 20 000 долларов. В целом же получения профессии бизнес-юриста обойдется в сумму, равную 100-120 тысяч долларов, а займет весь процесс обучения как минимум 7 лет.

Интересно обратить внимание и на то, как складывается «типичная карьера» бизнес-юриста в крупных городах США. После окончания колледжа будущий юрист, как уже было сказано, начинает работу в какой-нибудь юридической фирме в качестве юридического помощника. Однако не менее распространенным является вариант, когда молодой человек устраивается на службу в муниципалитет или иную властную структуру государства. Для вашингтонца более характерна работа на Капитолийском холме в «команде» какого-либо конгрессмена или сенатора. Если в первом случае возрастают шансы «закрепить» себе место будущей работы уже после получения образования, и к тому же относительно неплохо зарабатывать для оплаты за обучение, то во втором варианте также есть свои преимущества — молодой человек будет иметь связи в среде «сильных мира сего «и на практике изучать механизмы действия коридоров власти, которые знать бизнес-юристу просто необходимо.

Во всех без исключения штатах адвокаты объединяются в свои профессиональные союзы. Однако, различия в значимости этих союзов в отдельных штатах достаточно весомы.

Правовой основой деятельности таких профессиональных ассоциаций является или специальные законы штата (как вариант — специальные постановления Верховного Суда соответствующего штата), или их уставы (в американской терминологии «конституции» или «статусы»). Правовые различия этих двух вариантов весьма существенны. Первая группа штатов, которая называется штатами с «интегрированной системой» (или «интегрированной юридической профессии»), расположенная на западе и юге страны (с некоторыми исключениями). В этих штатах установлено обязательное членство в ассоциации для всех лиц, допущенных к адвокатской практике. Иными словами, здесь понятие «ассоциации адвокатов» адекватно нашему понятию «адвокатуры». Таких штатов большинство. Иными словами, утверждение, что американская адвокатура является абсолютно независимой от государственного регулирования — не более, чем миф (хотя и приятный для сердца любого адвоката). Вторая группа штатов, значительно меньше по количеству от первой, «позволяет» практикующим в них (штатах) юристам самостоятельно решать все свои вопросы. Но главное, что в этих штатах, а также в крупных городах и кантонах (графствах), ассоциации адвокатов имеют статус добровольных объединений. Следует сделать вывод, что в этих штатах для реализации своей профессиональной деятельности не обязательно нужно быть членом соответствующей профессиональной ассоциации (однако «дисбар» за профессиональные нарушения, только в несколько видоизменной форме — в виде лишения лицензии, все равно остается наиболее серьезным наказанием и в этих штатах).

 

Таким образом, на основе всего выше указанного можно исследовать систему бизнес-адвокатуры в Украине, сравнить статус бизнес-адвокатов в Украине со статусом иностранных коллег, а также определить имеет ли место у нас утверждение о том, что адвокаты занимаются предпринимательской деятельностью, и словосочетание «бизнес-адвокат» присуще нашей стране.

/ /

X